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OLG Stuttgart, Urteil vom 09.08.2007 -2 U 23/07-

Fremde Marke als Adword stelle markenmäßige Benutzung dar. Die Erwägungen des BGH zu Metatexte (BGH, Urteil vom 18.05.2006 -1 ZR 183/03- Impuls, CR 2007, 103) gelten entsprechend. Weiteres Bruchstück im Mosaik der Rechtssprechung.

n einer Entscheidung des OLG Stuttgart vom 09.08.2007 -2 U 23/07- übertrug der Senat die Rechtsprechung des BGH zur Verwendung eines fremden Kennzeichens in Metatags (wir haben berichtet) "nahtlos" auch auf Adwords.

Der Nutzer laufe Gefahr, die sich durch die Adwords ergebende Trefferliste und die dortigen Angebote mit einem Angebot des Markeninhabers, das im Suchtreffer-Ergebnis erscheinen müsste, zu verwechseln. Hierin liege eine kennzeichenmäßige Benutzung nach den Grundsätzen des BGH, dem hingegen keine bloß beschreibende Benutzung, die etwa nach § 23 Nr. 1 MarkenG privilegiert sein könnte, zumal eine offene Markennennung gerade nicht vorliege.

Im Ergebnis führte die Auffassung des OLG Stuttgart damit in der Regel zu einer Untersagung der Verwendung von markenrechtlich geschützten Begriffen im Rahmen der Bewerbung durch Adwords.

Die Rechtsprechung ist soweit bislang insgesamt uneinheitlich. Auf Ebene der OLG herrscht derzeit maßgeblich Streit zwischen dem OLG Düsseldorf, welches grundsätzlich die Annahme einer Verwechslungsgefahr und damit das Vorliegen einer Kennzeichenverletzung ablehnt (OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.01.2007 -I-20 U 79/06-) und anderen OLG, wie dem OLG Dresden (OLG Dresden, Urt. v. 09.01.2007 -14 U 1958/06) und vor allem dem OLG Braunschweig (CR 2007, 177), das allerdings in letzter Zeit dazu tendiert, seine Rechtsprechung gegebenenfalls abzuwandeln (ITRB 2007, 322), was im Ergebnis jedoch noch abzuwarten bleibt.

In der Sache ist fraglich, ob die Erwägung des BGH in der Impuls-Entscheidung (BGH Urt. v. 18.05.2006 -1 ZR 183/03-, vgl. Anmerkung) tatsächlich so unmittelbar auf die Fallgrube der Adword-Werbung übertragen werden kann. Denn im Rahmen der Metatags, die im Ergebnis das freie, ungesponserte Suchergebnis beeinflussen, sind die Adwords ausschließlich für den bezahlten Anzeigenbereich bei den Suchmaschinen verantwortlich, der jedoch auch ausdrücklich als kommerzielle Anzeige gekennzeichnet ist. Das bedeutet, dass dem durchschnittlich aufmerksamen Internetnutzern durchaus zugemutet werden kann, insoweit zu differenzieren, dass er die Gewerblichkeit der Trefferliste unter dem Anzeigenteil erkennt und auch insoweit realisiert, dass es sich um gekaufte Plazierungen handelt. Insoweit weicht die Konstellation durchaus relevant von der Metatag-Situation ab, was gegebenenfalls auch eine abweichende rechtliche Beurteilung rechtfertigt.

Für eine gleichartige Behandlung spricht allerdings der Umstand, dass der Werbende das fremde Kennzeichen für die eigene Werbung immerhin als so relevant ansieht, dass er unmittelbar dieses für die eigene Werbung einsetzt. Dann ist aber nur sehr schwer zu argumentieren, dass er die fremde Marke damit nicht etwa zur Werbung nutzen wolle. Fraglich bleibt allerdings, ob dann noch eine herkunftskennzeichnende Funktion verbleibt, das heißt die Marke auch markenmäßig verwendet wurde.

Insgesamt ist jedoch zu konstatieren, dass bei Verwendungen fremder Marken in Adwords jedenfalls ein sehr hohes Risiko besteht, dass dies als Markenverletzung anzusehen wäre, weshalb diese bis zur letztendlichen Entscheidung durch den BGH kaum empfohlen werden kann.